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Uma decisão do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo, órgão da Secretaria da Fazenda do estado, deve trazer alento para as empresas que buscam na esfera administrativa a solução de seus conflitos tributários. Em entendimento contrário ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), o tribunal entendeu que o prazo para que o fisco efetue o lançamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não pago por uma empresa do ramo de indústria madeireira vence de mês a mês, e não no exercício fiscal do ano seguinte.

Segundo o advogado Edilson Fernando de Moraes, do escritório Moraes e Moraes Advogados e responsável pela defesa da empresa, o STJ, em decisão de 2009, aplicou o prazo decadencial do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, mesmo quando não for comprovado o dolo, fraude ou simulação.

“No entanto, mesmo sem o pagamento do tributo, o TIT afirmou que o prazo para a Fazenda paulista efetuar o lançamento começa a fluir a partir da hipótese de incidência, porque não houve dolo”, diz o advogado. De acordo com o especialista, a decisão favorável representa na prática diminuição de cerca de 50% do valor calculado pelo fisco.

A decisão é final e confirmou entendimento do julgador monocrático. Como a Fazenda não ganhou, o caso não poderá ir ao Judiciário, onde a tese do fisco poderia ser aceita. “Temos casos semelhantes na esfera federal da Justiça e estamos perdendo. A posição do TIT é um precedente importante e um alívio para as empresas que vão primeiro à esfera administrativa, já que elas devem ter mais chances de sucesso do que no Judiciário”, diz Moraes.

“Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando não existe pagamento e o tributo for por homologação, o prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte. No caso, mesmo sem o pagamento do tributo, o TIT ratificou a posição do julgador monocrático”, completa o advogado.

Ele explica que, se tomarmos como exemplo o ano de 2006, de acordo com o artigo 173 do Código Tributário Nacional (CTN), a Fazenda teria até 1º de janeiro de 2012 para efetuar a autuação do ano todo. “No entanto, se levarmos em consideração o artigo 150 do CTN, o prazo para lançamento vence mês a mês. Desta forma, se o procedimento pela fiscalização for efetuado em 1º de outubro de 2011, o fisco não poderá cobrar os meses de janeiro a setembro de 2006”, diz. O ponto-chave, segundo o tributarista, é qual artigo do CTN deve ser aplicado quando se fala em lançamento por homologação e caso não fique comprovado o dolo, fraude ou simulação. “Apesar de o artigo 150 do CTN prever prazo de cinco anos a contar da hipótese de incidência do tributo, o fisco tenta impor a aplicação do artigo 173 do mesmo Código, que é de cinco anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Isso prejudica sempre as empresas”, alerta.

O julgador tributário Norival José Pereira, da Delegacia Tributária de Julgamentos de Santos, já havia firmado em sua decisão que “a Fazenda Pública perdeu o direito de constituir esse crédito, pois não provou que houve fraude por parte do contribuinte”. A 5ª Câmara julgadora do TIT afirmou que ocorreu o instituto da decadência, ou seja, a perda do direito subjetivo do Estado de constituir o crédito tributário para as operações anteriores a 26 de abril de 2006 e aplicou o artigo 150 do CTN. Conforme decisão da Justiça Federal citada pelo TIT, o artigo 150 é regra especial e deve prevalecer sobre a regra geral do artigo 173, sem aplicação cumulativa.