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Uma emissora de televisão conseguiu liminar na Justiça de São Paulo para deixar de pagar Imposto sobre Serviços (ISS) por sublocar parte de seu espaço a outra empresa do mesmo ramo. A 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital suspendeu a exigência, feita após autuação da Prefeitura de São Paulo, que entendeu que a sublocação era na verdade prestação de serviço.

"Há verossimilhança no alegado na medida em que aparentemente trata-se de locação de bem imóvel que não justificaria a incidência de imposto sobre a prestação de serviços em razão da natureza distinta que as duas atividades apresentam. Portanto, defiro a liminar para o fim de determinar a suspensão da exigência do ISS", diz o despacho que suspendeu a exigência.

De acordo com José Antenor Nogueira da Rocha, advogado do Nogueira da Rocha Advogados e responsável pelo caso, a empresa sublocou um estúdio, parte anexa a seu imóvel, para outra emissora. A prefeitura, ao olhar o contrato do negócio, entendeu que, no caso, tratava-se de uma prestação do serviço de auditório. O valor cobrado após a fiscalização ultrapassa R$ 1 milhão.

O auditor se baseou em um contrato que, por erro formal, descrevia a sublocação como sendo serviço. A defesa da empresa ajuizou então um mandado de segurança pedindo, em liminar, suspensão da cobrança. O argumento foi o de que o nome jurídico não pode prevalecer em detrimento da realidade fática. "A prefeitura não levou em conta a realidade do negócio jurídico, mas apenas o contrato, que não era claro quanto à sublocação. Por presunção, o fiscal lançou a autuação, sem ir ao local, o que é comum", afirma Nogueira da Rocha. "Mas, em linguagem jurídica, o nomen iuris atribuído ao contrato é irrelevante se não se coaduna com a realidade fática", completa o advogado do caso.

Segundo ele, na sublocação não há gestão sobre os negócios do outro. "A partir do momento em que há a entrega da chave, o locador usa o espaço da maneira que melhor lhe convier", diz.

O processo depende ainda de decisão que confirme a liminar. O advogado acredita que a decisão deve ser mantida. "Narramos a situação e o juiz se convenceu de que estamos dizendo a verdade." Para Antenor, é necessário que uma ação como essa tenha suporte em diversos documentos, como o demonstrativo do pagamento de imposto de propriedade e comprovação de que no negócio não há cessão de mão de obra para a locadora, ou seja, que há situações inerentes ao contrato de locação.

Decisão

Em meados deste ano, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a sentença que garante direito tributário a partir de determinado exercício não afeta a execução fiscal referente a períodos anteriores. A decisão negou o pedido de um centro clínico de Canoas (RS) e manteve a cobrança promovida pelo município.

Para o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do caso, a sentença garantiu ao centro o direito de recolher o imposto sobre serviços de qualquer natureza na forma privilegiada - unipessoal, e não sobre a soma dos valores de todos os serviços - a partir do exercício de 2001. A execução fiscal reclama valores referentes a períodos de 1998, 1999 e 2000.

Segundo o magistrado, não há nos autos violação à coisa julgada. "As demandas tratam de relações tributárias distintas. Na execução fiscal, exige-se o pagamento de valores de ISS relativos a períodos não albergados pela sentença transitada em julgado", explicou o ministro. Ele citou a Súmula 239 do Supremo Tribunal Federal (STF).