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Enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) não julga um dos principais embates tributários do País, a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), os juízes de primeira instância voltaram a analisar os processos sobre o tema, na grande maioria das vezes negando os pedidos dos contribuintes. No entanto, decisão de mérito da 16ª Vara Cível Federal de São Paulo, assegurou a uma empresa do setor farmacêutico a exclusão do ICMS na base de cálculo.

A decisão, que ainda garantiu a compensação das quantias indevidamente recolhidas nos últimos cinco anos após o trânsito em julgado, tem sido rara na primeira instância. "Os advogados não estão tendo êxito desde que a questão voltou a ser julgada", afirma o advogado José Antenor Nogueira da Rocha, do Nogueira da Rocha Advogados e responsável pelo caso. "De todas as nossas ações, todas já foram julgadas e essa foi a única sentença favorável", diz o advogado.

Para ele, a decisão pode levar a primeira instância a mudar de posicionamento e passar a entender, como a juíza da 16ª Vara Cível, que o ICMS não pode ser confundido com faturamento ou com receita para inclusão na base de cálculo dos tributos.

A primeira e segunda instâncias voltaram a julgar o tema após ter vencido, em outubro de 2010, o prazo dado pelo Supremo para suspender o julgamento das ações. O STF vai decidir o caso na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18, ajuizada estrategicamente pelo governo em outubro de 2007 após a Corte, em outro processo sobre o tema (Recurso Extraordinário 240.785), já ter seis votos favoráveis ao contribuinte - um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes interrompeu o julgamento e a União, praticamente derrotada, entrou com a ação. Na ADC, o governo pede que seja declarado constitucional dispositivo da Lei 9.718/98, que alargou a base de cálculo do PIS e da Cofins e inclui nela o ICMS.

Desde o fim do limite estipulado pelo STF, diversas varas federais do País entraram com petições solicitando informações para a Corte sobre a renovação do prazo de suspensão das demandas em tramitação ou se a ação em curso no local pode ser julgada. Além disso, já houve pedido para que o julgamento começasse brevemente.

O impacto financeiro está no centro do debate: caso os contribuintes vençam a queda de braço no STF, o baque nas contas do governo seria de R$ 15 bilhões por ano. O valor pode chegar a R$ 90 bilhões se valores pagos nos últimos cinco anos tiveram que ser compensados.

Alguns juízes, após vencer o prazo para suspensão, aguardaram posicionamento do STF, mas voltaram a julgar a questão para desafogar o estoque.

Maruan Abulasan Junior, do Braga & Moreno Consultores Advogados, afirma que os juízes que não retomaram o julgamento dos processos devem fazê-lo ainda esse ano. Segundo ele, porém, a controvérsia permanece. "Alguns juízes têm dado ganho de causa aos contribuintes, com decisões favoráveis nos Tribunais Regionais Federais da 1ª e 3ª Região. Mas muitos magistrados ainda levam em conta entendimento antigo do Superior Tribunal de Justiça (STJ), as súmulas 68 e 94, hoje já superadas", diz.

Para o advogado, a questão está paralisada na última instância, com o RE e a ADC, e a questão deve continuar sendo levada até o STF, que dará a palavra final.

No caso julgado em São Paulo, a empresa ia contra o ICMS na base do PIS e Cofins porque o tributo não constitui faturamento ou receita. A decisão entendeu que o valor correspondente ao ICMS é destacado nas notas fiscais, após a realização do fato gerador, e repassado para os estados.

"Ainda que haja hipotético ingresso de valores do ICMS nos cofres da empresa, não se pode olvidar que tais quantias deverão ser repassadas ao erário dos estados, a quem efetivamente pertence referidas receitas, por destinação constitucional, ficando a cargo do contribuinte apenas o ônus de sua arrecadação", diz a sentença. "A base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria", completa a juíza.

Para ela, a própria Lei 9.718/98 (artigo 2º e 3º) excluiu da base de cálculo do PIS e da Cofins, a parcela referente ao ICMS quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário, "do que se deduz ser igualmente indevida a sua cobrança quando recolhida fora desse regime."

Levou-se em consideração que a tese da ação já foi acolhida pela maioria dos ministros do Supremo, no julgamento do RE. "Embora ainda não finalizado o julgamento do recurso, seis dos onze ministros acompanharam o voto do relator, o que demonstra uma tendência [se não uma certeza] à exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins [e do PIS, por extensão]", destaca a decisão, disponibilizada em 5 de outubro.