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Os governos de alguns estados vão se manifestar no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre as diversas ações que questionam as leis e decretos que instituíram alíquota diferencial de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas vendas interestaduais de mercadorias compradas de forma não presencial, especialmente pela Internet. O Ceará protocolou ontem suas alegações, ainda não disponíveis no andamento processual. Recentemente, foi a vez do Mato Grosso prestar informações em uma das três ações diretas de inconstitucionalidade sobre o tema ajuizadas pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Em petição enviada no final de junho, o estado afirma que a ação deve ser extinta sem julgamento de mérito. Para o estado, não há problema de constitucionalidade nos decretos 2.033/2009 e 312/2011, que trouxeram a tributação extra. É, no máximo, questão de analisar a compatibilidade da legislação estadual com as normas federais que regulam o ICMS (Lei Complementar 87/96), pois o tema diz respeito à definição da ocorrência do fato gerador do imposto a quem ele pertence.

O artigo 155, inciso VII, alínea b da Constituição diz que as vendas interestaduais para não contribuintes de ICMS (como pessoas físicas e hospitais) são tributadas integralmente na origem. Como as mercadorias no comércio eletrônico saem em grande parte do Rio de Janeiro e São Paulo, origem dos centros de distribuição, esses estados ficam com todo o tributo. E é justamente esse artigo que, para a OAB, é violado.

Para o Mato Grosso, no entanto, a situação causa desequilíbrio na arrecadação do imposto e prejuízos ao estado consumidor. "O ICMS incidente sobre as compras realizadas por consumidores do estado de Mato Grosso acaba sendo drenado apenas para o estado onde está sediada a empresa pontocom, sem que se cogitasse da realidade da operação e, mesmo, da própria mercadoria", afirmam o governador e o procurador-geral do estado na petição.

"Nem sempre é tarefa tranquila precisar o estabelecimento onde está localizado o centro de distribuição da empresa dedicada ao comércio eletrônico, que prefere expedir a nota fiscal do local de sua sede e, assim, submeter-se à tributação do ICMS de estados industrializados", diz a petição. "O local da operação, assim, na impossibilidade de definição do estabelecimento de onde partiu a mercadoria, deve ser considerado o do consumidor, que é quem, na oferta realizada pela empresa pontocom, consente com a aquisição. Se a operação ocorre no estado de Mato Grosso, é absolutamente lícito exigir que o fornecedor cumpra determinadas obrigações acessórias", completa.

Ainda segundo a defesa, os estados industrializados resistem em dirimir as dúvidas que envolvem o comércio eletrônico, pois preferem o estado de incerteza à edição de um ato que pudesse conferir segurança jurídica à tributação. A ação, relatada pelo ministro Dias Toffoli, já foi encaminhada para parecer da AGU e da Procuradoria Geral da República.

A OAB já entrou com ações semelhantes contra regras do Piauí e Ceará que, como o processo sobre Mato Grosso, será julgada diretamente no mérito. O Piauí já apresentou, em março, suas alegações, mas sem sucesso: o relator, ministro Joaquim Barbosa, suspendeu em abril lei do estado com a nova incidência. "A alteração depende de verdadeira reforma tributária, que não pode ser realizada unilateralmente para cada ente da federação", disse o ministro. A AGU, na época, foi favorável à ação da OAB.

Diversas empresas já entraram na Justiça e conseguiram liminares contra as leis. Nesse cenário de guerra fiscal entre estados exportadores e importadores foi assinado por 18 estados e o Distrito Federal, em abril deste ano, protocolo para forçar a partilha do ICMS. Além de estabelecer o cálculo para a parcela dos destinatários, a ideia era incentivar os estados signatários do acordo a criar leis reproduzindo seus termos e criando alíquota adicional. Mato Grosso do Sul editou decreto logo após o protocolo e a Bahia também já tinha lei semelhante.

No início de julho, a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) ajuizou ação de inconstitucionalidade contra o acordo, pedindo em liminar sua suspensão. A entidade afirma que o protocolo nada mais é do que "absurda tentativa de mudança unilateral" por parte dos estados que se sentem prejudicados, resultando em bitributação. Por conta do recesso, a ação ainda não teve andamentos.

O advogado Paulo Andrade, do Tranchesi Ortiz, Andrade e Zamariola - Advocacia, afirma que a iniciativa dos estados é economicamente compreensível, mas juridicamente insustentável. "O protocolo é um motim, que viola abertamente a Constituição", afirma. Para ele, os próprios secretários dos estados não devem ter a pretensão de obter êxito nas ações. "O objetivo é criar um contexto e celeuma para começar a discussão no Legislativo, onde ela deve ser feita. O Supremo vai afastar essa pretensão. A situação dos estados receptores pode se tornar preocupante, mas não será resolvida via protocolo, e sim por emenda constitucional", diz.