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Prevista na Lei das Sociedades Anônimas, a Lei 6.404/1976, a barreira do tag along, que protege os acionistas minoritários das companhias contra mudanças abruptas de controle é uma invasão do Estado na livre iniciativa. A crítica é do especialista Jorge Lobo, que palestrou nesta quarta-feira (8/6), em São Paulo,  em evento do Instituto Nacional da Recuperação Empresarial. Segundo o advogado, ao obrigar o comprador das ações do controlador a adquirir também os papéis dos minoritários, a lei mitigou a vontade autônoma dos interessados, interferiu em relações privadas e violou tanto o direito de propriedade dos controladores quanto de quem deseja apenas o direito de mandar na empresa.

O chamado tag along — que traduzido seria algo como “seguir junto” —está previsto no artigo 254 da Lei das S.A. “A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.” Em outras palavras, o controlador não pode vender sua parte no negócio sem dar direito aos demais acionistas de sair junto com ele.

Importado dos Estados Unidos com o intuito de proteger os minoritários contra saídas fraudulentas dos controladores, o instituto acabou sendo generalizado no Brasil. “Bastava punir os fraudadores, mas o legislador preferiu o tag along”, lamenta Lobo. O especialista tem experiência para opinar. É mestre, doutor e livre docente em Direito Comercial pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro e árbitro do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial e da Federação das Indústrias do Rio. Foi procurador de Justiça do estado e relator do anteprojeto de lei das sociedades limitadas. Na advocacia, trabalhou por quatro anos com o professor da Uerj Arnoldo Wald, referência do Direito Empresarial no país.

Até mesmo o preço mínimo a ser pago aos minoritários em caso de mudança de comando, previsto na lei em 80% do valor a ser pago pelas ações do controlador, é um exagero segundo Lobo. “O ágio pertence apenas aos controladores, porque suas ações têm o poder de mando, e por isso merecem um prêmio, valem mais”, diz. Segundo ele, o valor das demais ações ordinárias — com direito a voto — e preferenciais deve ser definido apenas pelo mercado.

A ideia de proteger os pequenos, no entanto, pegou. Das 532 companhias listadas na BM&FBovespa, de acordo com o site da instituição, 185 — mais de um terço — oferecem tag along acima do previsto em lei, a maioria garantindo aos minoritários, que são quem compra papéis em bolsa, o pagamento, por suas ações ordinárias, de 100% do preço pago por adquirentes das ações de comando. Algumas empresas oferecem tag along até mesmo em ações preferenciais, sem direito a voto.

Lobo não está sozinho no conceito de que o ágio pertence apenas aos controladores. Doutrinadores consagrados como Fábio Konder Comparato e José Luiz Bulhões Pedreira mantêm a tese acesa. Mas a ideia de que os minoritários compartilham o direito também está bem acompanhada. Arnoldo Wald e Modesto Carvalhosa, dois nomes de peso no Direito Societário, defendem a posição. Já a professora Norma Parente, da Pontifícia Universidade Católica do Rio, prescreve que a vantagem é de todos os acionistas, sem exceção.