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Mais uma empresa devedora de Imposto sobre Serviços (ISS) conseguiu na Justiça o direito continuar emitindo nota fiscal eletrônica, mesmo com a restrição imposta desde 1º de janeiro pela Instrução Normativa nº 19, da Secretaria de Finanças do Município de São Paulo. Essa é a segunda liminar de que se tem notícia sobre o tema, e muitas outras ações e mandados de segurança ainda devem chegar aos tribunais.

Dessa vez, a decisão é de primeira instância. Uma empresa do setor de informática ajuizou na última semana um mandado de segurança e conseguiu liminar favorável. Em entendimento que deve ser replicado em diversas outras decisões sobre o tema a juíza Márcia Helena Bosch, da comarca de São Paulo e durante plantão Judiciário, considerou que o fisco tem meios para receber o que lhe é devido, "sem necessariamente estancar as atividades da empresa".

O advogado Ricardo Chiarioni, do Advocacia Chiarioni e responsável pelo caso, afirma que a determinação da norma foi atitude arbitrária e que acaba cerceando diversos direitos das empresas. "Como a determinação é recente, ainda temos apenas decisões em casos isolados. Mas com mais entendimentos, a questão será unificada, pois há jurisprudência consolidada nos tribunais no sentido de que o Estado não pode usar instrumentos de coerção para que o contribuinte pague dívidas fiscais", afirma.

Para o advogado, novas ações de empresas certamente continuarão. Só no escritório, pelo menos mais oito empresas já se manifestaram com a intenção de entrar com processos - e há grandes chances de sucesso.

No caso, a empresa foi fiscalizada no final de dezembro de 2011, quando apurou-se irregularidades no recolhimento do ISS de 2006 a 2010, em razão do recolhimento desse tributo sob o código errado e em alíquota menor do que a devida. A autuação está no início e ainda há prazo para recursos administrativos.

A juíza, na liminar, considerou que a autuação contra a empresa, que estava sendo impedida de exercer suas atividades, "apurou insuficiência de tributo (ISS) e não inadimplência dele" e destacou os prováveis prejuízos com a não emissão da nota fiscal eletrônica. A magistrada suspendeu os efeitos da Instrução para que a empresa volte a emitir as notas.

Também na última semana, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao conceder liminar em agravo de instrumento, suspendeu a restrição. Segundo a desembargadora Vera Angrisani, a Constituição assegura a livre prática de atividades econômicas lícitas (artigo 170) e a liberdade do exercício profissional (artigo 5º).

Além disso, a magistrada lembrou que já há jurisprudência pacífica sobre a impossibilidade de se condicionar o livre exercício da atividade comercial ao pagamento de débitos tributários. "Existem outros meios coercitivos para o adimplemento tributário", disse na liminar. O mandado de segurança havia sido negado em primeira instância.

O Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou no sentido de que o fisco não pode estabelecer qualquer impedimento ou sanção para o contribuinte em débito tributário. A Corte tem três súmulas que tratam da ilegalidade e inconstitucionalidade de sanções semelhantes.

A Súmula 70 dispõe ser " inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo de cobrança de tributo". Já a Súmula 323 determina que "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos". E por fim a Súmula 547 afirma que "não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais".

A Secretaria de Finanças do Município, procurada para comentar a forte reação de empresas e especialistas à norma e se as decisões da Justiça podem levar à mudança ou anulação da instrução, não respondeu até o fechamento da edição.