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O que é mais importante: o trabalho ou o emprego? Essa pergunta é instigante, não é? Quando todos se preocupam com o emprego, por que não olhar para o trabalho sem emprego? Sob o ponto de vista estritamente jurídico, essas duas realidades são tratadas na Constituição Federal de 1988 de formas distintas. O inciso IV do artigo 1º da Constituição, que dispõe sobre os princípios republicanos, valoriza a livre iniciativa e o trabalho como elementos formadores do Estado de direito. No entanto, a mesma Constituição, em outros artigos, utiliza o vocábulo emprego. Se assim é, o que isso quer dizer? Quando a Constituição identifica o trabalho e não o emprego como elementos constituintes do Estado democrático de direito, isso quer dizer que emprego e trabalho são fenômenos diferentes, embora muitos economistas utilizem equivocadamente esses termos como sinônimos. Seguindo o que a Carta Magna deseja dizer, podemos citar alguns exemplos. O Ministério do Trabalho e Emprego tem esse nome porque trabalho é diferente de emprego. Afinal, se a palavra trabalho vem antes do termo emprego é porque os agentes desse órgão devem olhar primeiro para o trabalho para depois se preocuparem com o emprego. O mesmo poderia se dizer do Ministério Público do Trabalho, que não é, por exemplo, o Ministério Público do Emprego. E por que isso ocorre? Porque assim determina a Constituição Federal, ou seja, os membros desse órgão devem olhar para o fenômeno do trabalho decente antes do emprego. Da mesma forma ocorre com a Delegacia Regional do Trabalho, que não se denomina Delegacia Regional do Emprego, ou seja, seus membros, fiscais do trabalho, devem buscar identificar o trabalho como elemento mais importante do que o emprego. E ainda há a Justiça do trabalho, que não é e não pode ser a Justiça do emprego. Seu princípio mais importante não deveria ser pró-empregado e sim pró-trabalhador.

Tudo isso é sustentado por outra premissa constitucional que expressa a dignidade do trabalho. O que se pode concluir dessa interpretação constitucional, voltada ao caráter social do trabalho, é que o emprego é uma espécie do gênero trabalho, já que o que se busca é a existência do trabalho decente. O trabalho decente, previsto na Constituição, pode existir longe do trabalho subordinado, que é o trabalho com vínculo de emprego. Mais ainda, o trabalho decente é o que deve prevalecer enquanto fenômeno social, de acordo com os mandamentos constitucionais acima citados.

Todos os órgãos acima referidos, portanto, devem estimular e auxiliar a propagação do trabalho decente. Se assim é, então chegamos a uma conclusão que, de certo, irrita muito os procuradores, fiscais, juízes e ministro do trabalho: trabalhar é mais importante do que estar empregado, desde que seja trabalho decente. E aqui talvez, enfrentemos a mais instigante situação. Se um fiscal do trabalho autua uma empresa que tem um trabalhador, sem registro em carteira, exercendo trabalho decente, trabalhando com habitualidade, pessoalidade e subordinação, ganhando R$ 10 mil por mês, por exemplo, e esse trabalhador passa a ganhar R$ 2 mil, decorrente da multa da Delegacia Regional do Trabalho, uma vez que a convenção coletiva de sua categoria assim obriga, esse trabalhador não estaria sendo prejudicado? Ainda pode um fiscal do trabalho, no exemplo acima, precarizar as relações de trabalho? Poderia o Ministério Público do Trabalho entrar com uma ação civil pública para obrigar a empresa a registrar esse trabalhador? De acordo com a Constituição Federal, não. Mas, infelizmente é o que verificamos a torto e a direito.

Os órgãos que deveriam proporcionar o trabalho decente muitas vezes precarizam as relações de trabalho, impondo ao trabalhador uma condição econômica e social que ele não deseja. Aliás, não é comum o trabalhador não aceitar o registro em carteira? Esse é o dilema do direito do trabalho. A Constituição Federal, quando trata da dignidade do trabalho, não restringe este fenômeno somente ao direito do trabalho, que é o trabalho subordinado, mas sim amplia essa questão para o direito ao trabalho, que é a possibilidade de o trabalhador escolher exercer sua atividade de forma digna longe da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Esse é um dos paradoxos do direito do trabalho. Os fatos indicam que os exemplos acima citados existem aos milhares no Brasil. Quem sabe já não é hora de as autoridades olharem para aquilo que está na cara delas. O direito é fato social. Trabalhar é tão decente quanto estar empregado.

José Eduardo Pastore é advogado especialista em direito do trabalho e direito associativo e sócio do escritório, mestre em direito das relações sociais pela Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo, sócio-diretor do escritório Pastore Advogados Associados e membro do conselho consultivo e de assuntos legislativos da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp)